Le droit de l’investissement étranger en Algérie et le droit au développement

Par Maître Mohamed Bentoumi*

Section 1. Gouvernance et Etat de droitA/ L’adoption du concept de gouvernance
Depuis l’arrivée au pouvoir de A. Bouteflika, en avril 1999, les différents gouvernements ont proclamé implicitement leur volonté de faire adopter par l’Algérie des structures de «bonne gouvernance», même si le terme lui-même n’a pas été employé, semble-t-il, dans le discours officiel.
Les multiples commissions d’experts auprès de la présidence vont dans le même sens. Il en est ainsi, tout particulièrement, du comité de la réforme des statuts et des missions de l’Etat ayant pour objectif de «procéder à l’étude et à l’évaluation de tous les aspects relatifs aux fondements, à l’organisation et au fonctionnement de l’Etat et de proposer… les éléments d’une réforme d’ensemble de l’Etat» vers un Etat de droit et un Etat «moderne». Il ne s’agit pas de repenser le droit constitutionnel et de procéder à un rééquilibrage des pouvoirs «exécutifs» et «législatifs». Il ne s’agit pas non plus de modifier le statut des gouvernants, c’est-à-dire leurs droits (compétences), les obligations (responsabilité) et leurs modes de désignation, pour lutter contre les phénomènes bureaucratiques et la corruption qui en résulte.
Il ne s’agit pas davantage de donner au Parlement (à la place du seul gouvernement), instance la plus représentative, le pouvoir de décider de l’utilisation des fonds de régulation des recettes excédentaires provenant du pétrole (créé par la loi de finances 2001), alors que celui-ci ne cesse de monter en flèche depuis 2000.
Hammid Temmar, ministre de la Participation et de la Consolidation des réformes, a donné le ton : «Nous n’allons pas assainir… Nous vendrons. L’Etat ne veut plus mettre un dinar de plus dans les entreprises publiques qui sont régies par le droit commercial. Il appartient au droit commercial et aux forces du marché d’agir comme ils l’entendent.» C’est bien la «bonne gouvernance» qui est poursuivie par Lamine Bey Chikli, expert financier, lorsqu’il dénonce «le bouclier dans lequel pataugent les institutions financières publiques… qui ne permet aucune formule partenariale de fusion interbancaire» ; il devrait plutôt inciter à une scission, un éclatement structurel, une redéfinition du champ d’intervention pour une gestion allégée des facteurs de blocage qui «constituerait une transition opportune à la désétatisation».
Le Conseil national des participations de l’Etat (CNPE), de son côté, demande une «adaptation à l’économie concurrentielle».
La «tripartite» (gouvernement–UGTA–patronat) des 24-25 novembre 2000 a, elle-même, réclamé une série de réformes (code des marchés publics, fiscalité, etc.) s’inscrivant dans le processus de «bonne gouvernance».
C’est donc à un concert unanime, puisque même la centrale syndicale s’y associe, que l’Algérie assiste en faveur d’une dénonciation du modèle politique traditionnel confiant aux seules autorités publiques la responsabilité de la gestion des affaires publiques.
Les institutions «surplombant» le commandement et le contrôle sont remises en cause au profit d’une «approche globale et interactive du pouvoir», dont les composantes sont les divers acteurs publics et privés, locaux, régionaux, nationaux et mondiaux au-delà de tout espace territorial. La gouvernance c’est la «nouvelle forme interactive de gouvernement», la «somme des différentes façons de gérer en les accommodant aux intérêts divers et conflictuels».
Cette conception repose sur le constat évident que la société algérienne connaît une crise de la gouvernabilité : la gouvernance apparaît comme la meilleure réponse possible aux contradictions engendrées par le développement, comme une nouvelle forme de régulation qui déplace les responsabilités entre l’Etat, la société civile et les forces du marché, laquelle modifie les fonctions entre le secteur privé et le secteur public, qui associe aux décisions de nouveaux acteurs (firmes privées, associations, etc.). Ces acteurs sont supposés être en synergie et mettre en commun leurs ressources, leurs expertises, leurs capacités et leurs projets. Tous les acteurs entrent ainsi en communication et en négociation afin de dépasser les intérêts sectoriels et de parvenir à un consensus.
On peut faire l’hypothèse que l’opacité de la situation algérienne favorise l’adoption de cette notion de gouvernance, elle-même particulièrement opaque. L’Algérie, du fait de la contradiction entre l’option socialiste avec toutes ses séquelles et celle de l’économie de marché avec tous ses risques, des intérêts de certains privilégiés (liés à l’importation) et des couches populaires (insécurisées par le démantèlement des garanties offertes par l’ancien régime), de la guerre civile larvée en liaison avec les phénomènes religieux et peut-être par tradition politique conformiste remontant à l’indépendance, est particulièrement apte à accueillir une notion elle-même confuse et apparemment «neutre» et «apolitique».

B/ Le ralliement à un modèle standard
Lorsque la Banque mondiale a adopté elle-même cette notion de «gouvernance», c’est parce qu’elle ne pouvait pas statutairement s’ingérer dans la politique des Etats. Il fallait parler de «politique» sans le dire. Or, les politiques d’ajustement structurel avaient montré leurs limites d’efficacité en minorant ou ignorant le fonctionnement politique du pays «ajusté». Avec la notion de «gouvernance», formellement technique mais à fort contenu idéologique, la Banque mondiale et les grandes puissances industrielles ont pu intervenir sur le politique avec plus de souplesse et moins de formes provocatrices.
Sans le dire, et surtout sans informer l’opinion algérienne, l’Etat algérien se rallie ainsi à une «clé» commune et standard pour la régulation de la société algérienne, malgré toutes ses spécificités, dans un cadre global. La notion de gouvernance conforte dans toute sa logique un ajustement structurel jusque-là mal vécu par l’Algérie. Elle suppose une vision quasi-mécanique de la société qui se conjugue avec l’aspiration algérienne à la modernité et à la volonté d’assurer le renouvellement profond des rapports entre le pôle administratif dirigeant et le reste de la société, en particulier les entrepreneurs.
Elle conduit, sans le dire expressément, à l’acceptation du processus de mondialisation et à l’intégration de l’Algérie dans ce processus, en dépit d’un discours officiel plus relativiste : la «bonne gouvernance» interne est proche de la «global gouvernance» mondiale, recommandée par la doctrine américaine et en particulier James Rosenau.
La «global gouvernance» recommande la même structure à l’échelle mondiale qu’à l’échelle nationale : mobilisation des corps intermédiaires, des groupes sociaux en communication permanente, au sein de réseaux transnationaux rendant peu à peu superflues l’existence des Etats et l’action des gouvernements.
En réalité, l’Algérie se rallie ainsi à un nouveau modèle politique venu des grandes puissances industrielles.
Le gouvernement algérien entend se faire «accompagner» au cours d’un processus durable par les organisations internationales compétentes pour faciliter une meilleure insertion dans les courants d’échanges mondiaux.
Le PNUD collabore avec le ministère des Finances à la mise en œuvre d’un programme de modernisation du secteur financier et bancaire (renforcement de la compétence des cadres bancaires, en vue notamment de diriger l’épargne nationale vers des secteurs productifs). Il contribue à la multiplication des contacts d’affaires entre les entrepreneurs algériens et leurs homologues à l’étranger en vue de la constitution d’un secteur privé fort.
Il aide l’Etat à renforcer l’administration publique et la mise en place de nouvelles procédures. Le PNUD travaille avec le ministère de la Justice afin d’améliorer la protection des droits de l’Homme, mais surtout l’accès des citoyens à la justice et afin d’aider à la modernisation de l’appareil judiciaire. Son objectif est de former les députés aux principes de la bonne gouvernance. En bref, le travail se développe autour du «climat» propice à la promotion de l’investissement étranger. En fait, le modèle servant de référence aux organisations internationales est celui des puissances industrielles occidentales. Il ne s’agit pas seulement de transférer des structures mais aussi des valeurs et des concepts d’une tradition historique et culturelle spécifique. Leur «vocation» universelle résulte tout autant d’un rapport de force international donné que d’une qualité intrinsèque. Il y a négligence vis-à-vis d’un facteur stratégique à toute politique de développement, la société civile. C’est à une réforme des sommets de l’Etat et des pouvoirs qu’appellent les organisations internationales et les investisseurs. Or, comme il est écrit dans la Tribune : attendre de ces injonctions à l’Algérie d’en haut «ce qui devrait propulser la machine algérienne à la vitesse qui devrait être la sienne pour être capable de répondre aux défis de la modernisation et de la mondialisation, c’est comme attendre le miracle».
En tout état de cause, par le relais de standards internationaux plus ou moins imposés, il s’agit de favoriser un phénomène de mimétisme indirect.
Certes, à l’évidence, les prescriptions de la «bonne gouvernance» sont pour une part source d’une amélioration du fonctionnement des institutions et de la société africaine. C’est le cas, surtout, avec le besoin d’un «Etat de droit», c’est-à-dire d’un système de règles réellement appliquées et d’institutions qui fonctionnent vraiment et assurent effectivement une application appropriée de ces règles.
Pour ce faire, il est évidemment nécessaire que les dirigeants politiques soient responsables de leurs actes et que la lutte contre la corruption soit effective, aussi bien au niveau central qu’au niveau infra nation (les collectivités locales, les villes portuaires, les capitales administratives, etc.
dans le cadre d’une «bonne gouvernance urbaine» décentralisée. Mais ces réformes de l’Etat et plus généralement de la gestion publique ne visent pas à une efficacité gestionnaire «en soi». Il ne s’agit pas de rendre les pouvoirs publics plus efficaces pour mener une nouvelle politique publique. L’objectif est de faire que ces pouvoirs publics ne constituent pas un handicap pour les pouvoirs privés nationaux et pour les investisseurs étrangers, mais, au contraire, des outils utiles aux intérêts des entreprises dans un espace libéré des obstacles publics. Il s’agit de mettre en œuvre une «bonne administration» en position d’auxiliaire des pouvoirs privés, l’articulation public-privé n’étant conçue que dans la subordination du public au privé.
Lorsqu’il est indiqué par les dirigeants algériens qu’il faut «limiter les prérogatives de l’Etat et renforcer les acteurs de la société civile», il faut traduire par : il faut que l’Etat assure un fonctionnement efficace du marché –ce qui n’est pas le cas aujourd’hui– notamment en renforçant la protection de la propriété privée et la sécurité des investissements, et mettre en place des mesures correctives en cas de défaillance.
Le contrat implicite qui est conclu par l’Etat algérien ne l’est pas avec les citoyens algériens, mais avec les institutions financières internationales, les grandes puissances industrielles et les firmes transnationales. Ce contrat est établi de manière extraterritoriale, dans le cadre d’une logique de développement exogène.
Il est basé sur le postulat que les intérêts contradictoires sont conciliables et qu’il y a accommodement possible par un jeu permanent d’échanges entre les multiples parties dans l’ordre interne comme dans l’ordre international, défendant pourtant chacune leurs intérêts.
Ce postulat est difficilement démontrable, en dépit de l’aspiration traditionnelle des juristes à «concilier l’inconciliable». La réalité tend plutôt à promouvoir une gestion technocratique des affaires publiques, réduisant la politique à une «entreprise à l’édifice duquel tous les acteurs petits et grands apporteraient leur contribution en vue de finalités utilitaires et consensuelles», selon les termes de la «Commission on Global Governance» créée en 1992 par W. Brandt. Ce qui tend à s’imposer, malgré les fortes réticences de la société algérienne, animée d’une culture politique différente, c’est la mise en œuvre d’une régulation entre quelques firmes privées et des élites partageant le même code de communication, celui du libre-échange et d’une conception néo-libérale des relations humaines, afin de réduire de manière optimale le coût pour les intérêts privés de l’intervention publique et favoriser par là même un profit (privé) optimal, tout particulièrement celui des investisseurs nationaux ou internationaux.

Section 2. Une démocratie résiduelle
La gouvernance de l’économie
Si certaines forces politiques débattent réellement de la démocratie algérienne en s’interrogeant, particulièrement, sur l’impasse que représente la tentative de compromis entre un Etat théocratique (religion d’Etat, code de la famille, enseignement religieux à l’école, etc.) et un Etat sécularisé (liberté de conscience, système républicain, etc.) et l’ambiguïté que représente le concept de religion d’Etat en pesant sur la pratique de toutes les institutions, d’autres axent exclusivement leurs efforts sur la seule recherche de la «recette institutionnelle» permettant l’ouverture au marché mondial.
La jonction n’est pas faite entre la revendication démocratique et un projet social suffisamment clair et mobilisateur pour que la société dans son ensemble s’oriente vers le développement, et non seulement vers l’économie parallèle, la spéculation, l’évasion des capitaux.
Mis à part le secteur de la liberté d’expression dans le domaine de la presse, conquise de facto et plaçant l’Algérie à un haut niveau relatif dans le Monde arabe et africain, la démocratisation algérienne tend à n’être qu’une édification d’ajustement des formes et des méthodes institutionnelles aux enjeux de la gouvernance globale. Il y a tentative d’adaptation des modes de régulation du politique et de l’action publique aux mutations extérieures davantage qu’une construction d’une démocratie voulue par les citoyens, c’est-à-dire par la société algérienne elle-même. La recherche est avant tout «l’efficacité» du système politique et de l’appareil d’Etat afin que se coordonnent les politiques publiques et les intérêts des firmes : il s’agit de fournir au rapport coût/efficacité de l’action collective le meilleur rendement dans une optique libérale.
Il s’agit plus de résoudre la question de la «gouvernance de l’économie» que celle de la gouvernance des populations et des territoires, qui suppose la recherche d’un système politique jugé «légitime» par les acteurs sociaux.
Il y a donc une grande difficulté et une profonde ambiguïté : la reconstruction de l’Etat qu’exige la démocratie politique et sociale se heurte à la désétatisation de la nation que revendique la libéralisation économique. Ce phénomène complexe, que rencontrent les Etats membres de l’Union européenne, en voie de dépérissement face aux institutions européennes, se retrouve d’une certaine manière en Algérie face aux exigences de la mondialisation libérale.
Mais ce que l’Algérie peut gagner en légitimité internationale, source d’attraction pour les investisseurs, elle tend à le perdre vis-à-vis de la société algérienne.
La désétatisation de la nation algérienne conduit à la dénationalisation de l’Etat, qui connaît une mutation le transformant en simple relais des intérêts transnationaux. L’Etat n’est plus essentiellement en charge de ses seuls nationaux, mais de plus en plus des intérêts extérieurs à l’Algérie, aussi peu préoccupés d’un développement humain que d’une démocratie participative.
La date de promulgation de la Constitution algérienne de 1989 coïncide d’ailleurs avec l’introduction dans les accords de coopération conclus par la France et plus généralement les Etats occidentaux des clauses de «conditionnalité démocratique» dont l’objectif officiel est de faire adopter aux pays bénéficiaires de cette coopération des régimes «démocratiques», c’est-à-dire respectueux des formes du libéralisme politique (droits civils et politiques de l’homme et élections pluralistes) et permettant surtout une bonne gestion des affaires publiques.
La France se plaçant à l’avant-garde de cette «conditionnalité politique», l’Algérie, toute proche, a tendu à répondre à la demande qui implicitement considère que la démocratie peut se «décréter», voire s’importer en dépit des profondes différences sociales et culturelles du pays exportateur.
Cette «conditionnalité politique» occidentale associe en fait croissance économique à institutions politiques démocratiques libérales. En 1990, le ministre britannique des Affaires étrangères, Douglas Hurd, déclare : «L’aide [sous-entendu le commerce et les investissements] n’ira qu’aux pays aspirant au pluralisme, à la responsabilité du gouvernement, au respect d’un Etat de droit et aux principes de l’économie de marché.»
En fait, dans les pays africains, comme en Algérie, les relations d’affaires internationales supposent la stabilité politique qui, elle-même, exige un certain dialogue institutionnalisé entre les forces politiques et sociales différentes.
L’investisseur international est à la recherche d’une sécurité optimale, à défaut de laquelle il n’investit pas.
Il s’agit donc de construire la démocratie minimale d’un Etat lui-même minimal, c’est-à-dire le meilleur outil concevable pour les relations internationales.
La nécessaire redistribution équitable des richesses et des revenus, si fondamentalement nécessaire dans une société aussi inégalitaire que l’Algérie, n’est pas en cause.

M. B.

*Avocat, docteur en droit,enseignant